也许正在发生- 第4部分

　　　
　　　　如果用这个概念来分析中国当代的法学研究，我们大致可以说政法法学的基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极“左”政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题。其方法大致是用新的、在当代或在特定时期具有政治合法性的话语、概念抨击一些极左的信条，呼吁法学界的共同努力。但是，正如布迪厄所言，场域会限制话语，参见，布迪厄、华康德：《实践与反思反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社，1998年。因此这种话语注定了仍然强调政治话语的合法性，因此其规则基本是政治意识形态的，而不是法律技术的或狭义的法律学术的。它的规则和评价标准至少表面看来更多是“政治正确”，是一些大词、关键词，例如法律本质，例如法治与法制，例如同国际接轨和法律移植，例如宪政、司法独立。它更多诉诸于争论双方公认的并且是无可争议的权威学者或经典学者或权威文本。一般说来，这种学术讨论往往缺少经验的关注，比较形而上学，往往事先就已经确定了正确的、不容置疑的概念或提法，而且关键也往往仅仅在于“提法”，尽管这些讨论背后的关涉常常有实用主义的考虑。　　　　
　　　　诠释法学的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。它是技术导向的，尽管它的实际功用并不仅限于技术。因为在一个政治意识形态话语占据了支配地位的学术体制中，非意识形态的技术话语同样具有政治性功能，它是化解、颠覆极“左”政治、空头政治的有效武器，是实现学界注意力转移和学术路径转换的有效武器。在市场经济导向的中国当代的社会改革和变革中，这种法律话语得以迅速发展和急剧繁衍，为社会的法律服务和法律作为世俗职业的发展提供了强大的且从总体看来是积极的动力，对于广大人民的社会生活的便利和社会秩序的维系具有巨大的社会意义，对于法学作为一个独立的学科之发展也同样具有巨大的意义。就其主要方法而言，主要是概念分析，规则分析。其目的和功用主要是解决具体问题。衡量其成败与否的基本规则是法律实务界是否实际接受、社会实践效用如何以及概念逻辑上是否严谨自洽。　　　　
　　　　必须注意，诠释法学的主力阵容尽管是研究各个部门法的学者，但是也有一部分法理学者不自觉地从理论上加入并支持了这一学派。他们强调法律的形式主义，强调法律自身的严密逻辑和独立自主，他们倾向于赞美乃至夸大法律特别是立法在社会中的作用，强调法律职业的而不是法律知识的共同体，有时甚至夸大了法律人的知识其实更多是技能。　　　　
　　　　社科法学的核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。如同诠释法学一样，它已不大关心提法的正确与否；但与诠释法学又有很大不同，它也不满足于是否当下直接有用，而是试图发现法律规则或制度的“背后”或“内在”的道理。因此，在后一点上，它甚至与政法法学有类似之处。它的某些版本强调社会理论的版本有某种自觉的或不自觉的理论追求、求真意志或称知识霸权。由于其关心的不是具体的法律概念、体系和法条，它的视野实际势必有某种扩张性，而必须对各种社会制约或促成法律运作的各种社会因素有所了解、对与法律有关的某些学科的研究成果有所了解，在这一过程中，甚至不无可能形成某种从法律制度切入的一般社会理论或理论命题。由于常常借助于其他学科的知识，它的方法也常常受其他学科的影响，更为多样。就强调人文传统的社科法学则常常借助于历史学和思辨哲学、政治伦理哲学的阐释学方法，比较关注大写的真理（Truth）；而强调社会科学传统的社科法学则常常借助经验科学的实证研究的方法，关注小写的复数的真理（truths）。　　　　
　　　　然而，尽管社科法学非常强调法律的学术性，但是它的关注说到底至少在中国目前还不是为了学术而学术，而仍然是为了社会而学术。在这个层面上，它与其他两派学术其实没有根本的区别，只是由于社会条件的变化，它无需像政法法学那样以高调的或先验正确的政治态度或概念强调法律。它的学术性其实来自政法法学的历史功绩，后者为它的展开和发展创造了一个相对自由的学术空间。尽管同样强调法律是一个独立的学科，但是社科法学与诠释法学也有所不同。诠释法学大致认为法律基本是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，“法言法语”、“专业槽”；而社科法学派针对中国的现实认为法学和法律的发展必须不断从各个学科汲取新的知识，必须关注研究法律发展的具体环境中的诸多具体事实。同样发现了现实与规则的冲突，诠释法学派更倾向于优先假定规则的优先性，因此更多强调现实对于规则的服从，强调形式正义或程序正义；而社科法学派则力求不假定现实或规则任何之一具有天然的优先性，更多强调首先要理解现实与规则之间冲突的机理，在研究和发现现实的基础上做出调整规则或改变现实的判断。后者也支持程序正义，但是出于一系列实用主义的理由，例如现代社会中程序正义是更可能实现的正义，以及制度的价值，但并不认为程序正义必定是更高的正义。尽管都强调知识的重要性，诠释法学可能更重视对已有的法学知识的尊重，更多承继过去；而社科法学更强调对新知识的发现和知识的发展，更多面向未来。这些特点可以说大致构成了社科话语派共同分享的规则。　　　　
　　　　因此，毫不奇怪，在政法学派中一直都存在着政治上“左”和“右”的争论，论辩者往往会质疑论辩者的政治动机甚至政治道德等。而在后两个学术流派中，已经基本摒弃了这种从政治维度上展开的学术讨论，严格说来，“左”或“右”这样的概念已经不是这两个学派争论的核心问题，政治正确已经不是其研究成果的评判标准，只是由于习性或特定的功利，诠释法学和社科法学的学者还不时会不留意地把实际是属于政法学派的概念和命题带进学术争论中，从政治的角度评判学术论证。如果说，这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话，那么，“政治正确”在后两派学术中的遗留，或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来，则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。　　　　
　　　　因此，所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑。而且，库恩的范式概念毕竟是在1960年代针对科学发展的问题提出来的。如果考虑到福柯、布迪厄等人的研究，我们可以说库恩的强调科学革命的范式概念似乎也更多地强调了知识的革命和断裂，也许更多地适用于自然科学这样的“硬”科学，未必适用于法学这样的“软”科学或非科学。事实上，我在前面就已经提到过这三种法学之间的内在联系。例如政法法学强调的对经典的重新解释和注释就为诠释法学解释和注释法律文本和法条提供了一种很好的学术路径依赖，并且也为后者培养了这种能力。又比如政法法学对经典作家文本的关注其实也铺通了对其他权威的人文、社科学者之文本的关注，正是因为马克思、恩格斯对亚里士多德等西方古典和近代学者的高度评价才为社科法学的学者的最初的学术资源提供了最早的路标。事实上，马克思主义的法学理论在一定程度上就是一种社科法学，尽管在中国，由于社会科学传统不足而意识形态话语过强，马克思主义法学的讨论更多是思辨的，而较少经验的。至少马克思主义法学的那种宏观的社会视角对后来的法律文化研究以及韦伯进路的法学研究起到了一种“格式化”的作用。尽管我不能在此细致分析三者之间的勾连，但是有一点必须强调，即如果要用“范式”来概括当代中国的法学研究，这个范式概念就必须重新予以界定，在强调三者之间的区别之际，也必须看到甚至必须关注三者之间的内在联系。


第一部分　也许正在发生第5节　法学研究的前瞻

　　　　由于专业的训练、研究方向以及可能还有个人的偏好，我个人在许多法学家看来可能更多属于第三学派。但是我并不试图褒扬社科学派。相反，在我看来，这三派在当代社会都有或曾有过自己的社会功能。随着中国社会的发展变化，政法话语派在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代，事实上已经基本被取代，尽管这一派所关注的问题并不一定会在社会中被湮灭。这一派所起到的社会功能有可能将为更多的非法律职业的知识分子所扮演，由社会活动家来扮演，而不是由学术法律人或实务法律人来扮演。因此，在这个意义上，并且也仅仅是在这个意义上，政法法学将逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退，随着法学研究的日益专业化而隐退，且仅仅是隐退而已。政治标签的翻新、自我排队和给他人排队的做法在法律学术界会变得越来越没有意义。但是，隐退并不意味着政法学派没有价值，而只是说，它已经基本完成了其历史使命。正如同美国1960年代现实主义法学的隐退仅仅是因为美国的法学家都是现实主义者了。波斯纳：《法理学问题》，同注13，特别是第15章。　　　　
　　　　在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。　　　　
　　　　在我看来，诠释法学的主要功用将在于建立稳定的库恩意义上的强调“解决问题”的“常规科学”；Kuhn；同前注37。它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人（包括学术法律人的初步训练）的最主要装配材料和流水线，而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字，这对在一个个具体案件中必须做出实在判断的职业法律人也非常有用。它有一个巨大的买方市场，同时也有一个巨大的以职业法律人为主体的维护这一常规科学的利益集团。因此，任何人以所谓的学术优劣或前沿与否将决定法学学术格局的人都会在这种现实面前碰得鼻青脸肿。因为，在大众的消费文化占主导的现代工商业社会中，真正决定学术格局的是消费者，而不是生产者。经济学家张维迎就认为，一个学术的主流之所以为主流，是因为它能“养活”更多的人。张维迎：“关于《企业的企业家契约理论》一书写作背景的说明即对三个评论的答复”；《中国书评》；1996年5月；总第10期。真正决定法学发展的是社会面临的主要问题，而不是学术的尖端。依据库恩的理论，只有当一种范式无法处理越来越多的问题时，范式才可能出现变革。这一点，不仅为西方的经验证明，而且中国港台以及近年来内地的大众文化的兴盛也已经证明了这一点；可参看，王朔：《无知者无畏》，春风文艺出版社，2000年，特别是第一篇“我看大众文化、港台文化及其他”。同时这也与法学强调的制度性以及法学本身的结构有关。　　　　
　　　　但是社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地，甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。原因首先是，任何一个社会都不会仅仅只有常规科学，任何社会都会出现新的、先前的知识体制和范式无法回答的问题；任何社会中的多数人可能都愿意接受主流，但也总会有一些人更喜好打破沙锅问到底的，喜欢抬杠，有更多的好奇心，而不满足常规科学设定的轨迹，因为真正丰富的、可能增加人们知识和感悟的生活总是“主流”之外的生活。汪丁丁：“自序”；《走向边缘》，三联书店，2000年，页1。有这样的问题，又有这样的人，就一定会有这样的学问产生，尽管他们的市场未必很大。由于这种社科法学一般需要更多的智识性投入，并且在法律市场上经济回报率比较低，因此，不会有很多人进入这一领域。但也正因此，稀少又可能提升其在学术市场中的价值。　　　　
　　　　其次，中国社会在许多方面都正处于一个急剧的转型期，并且还会持续比较长的一段时间，而转型期的问题往往是根据以往经验形成的常规科学难以回答的，必须更多的研究。中国同时又是一个政治经济文化发展不平衡的大国，外国的各类法律知识经验如能在中国适用，都必须有某种程度的验证、调试和修订。这个工作也不是诠释法学家在其学科范式之内可以解决的，这并不是说一个主要属于诠释法学的学者不可能解决；他/她有可能超出诠释法学的地界，而有效解决这一问题。这两个判断是不一样的。而必须主要依赖社科法学学者在关注现实、注重实证研究的基础上来完成，甚至做出某些理论上的贡献。因此，社科法学更可能在法学领域中，而不是在法律实务领域中，扮演一个突出的角色。　　　　
　　　　必须注意，在目前中国学术法律人甚至一般人的心目中，理论高于实务，学术高于实用。因此，我上述的一些更多属于猜想的预测可能会伤害一些主要是属于诠释法学者的自尊心，可能认为由于我自己的学术定位我在“王婆卖瓜自卖自夸”，以一种虚幻的未来来激励现在的生存勇气。如果这样理解，那就是误解了我。在我看来，理论和实务，学术与实用，对于两者均同样需要的社会来说，并无高低贵贱之分，都只是三百六十行中的一行而已。个人当然会有自己的学术追求，这是他／她的立身之本，但我们应当知道任何个人的学术追求都仅仅是个人的偏好而已，没有人能够站在一个“客观的”立场上，用一个客观的尺度衡量某种法学一定比另一种法学在绝对意义上价值更高。因此，上面的分析丝毫不隐含对诠释法学的轻视或对社科法学的抬高。这里的分类对于广泛的