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但我们并不能因此就认为这是一种私有制度，因为它并不承认私权。20 世纪之前，中国人从来就没有宣布过〃私有财产神圣不可侵犯〃。我们没有这样的观念，也没有这样的法律。在帝国的所谓〃法制〃中，神圣不可侵犯的只有皇帝。而且，神圣不可侵犯的，又首先是皇帝的尊严，以及他的权力和地位，而不是他的财产。其他，包括庶民，也包括官员，包括他们的财产，也包括他们的人权，则都是可以任意侵犯的。明代甚至连朝廷大臣都可以〃廷仗〃，况乎小民，又况乎其私产！
其实，中国传统社会既没有真正的、彻底的公有制和公有观念，也没有真正的、彻底的私有制和私有观念。而且，我们还可以肯定地说：从来没有。有学者认为，大同时代（氏族社会）实行的是公有制（天下为公），小康时代（邦国时代）实行的是私有制（天下为家），这其实可以商量。首先，《 礼记· 礼运》 所谓〃天下为公〃和〃天下为家〃，说的是产权还是治权，也有不同理解。樊树志先生就认为，这两句话的关键在于〃公权力〃而非〃所有制〃。大同之世的特点，是〃选贤与能，讲信修睦〃，最高领导权〃传贤不传子〃，这就是〃天下为公〃。启废禅让以后，传子不传贤，最高权力家族世袭，于是〃公天下〃一变而为〃家天下〃，大同之世被代之以小康，这就是所谓〃大道既隐，天下为家〃（请参看《 国史十六讲》 ）。
樊先生所论甚为在理，因为政权的交替方式，最能看出这〃天下〃是公是私。权力倘若不能真正成为〃天下之公器〃（公权力），所谓〃公天下〃就十分可疑。但我以为，治权来自产权，无产权即无治权。小康之世之所以〃大人世及〃（世袭），就因为时人〃各亲其亲，各子其子，货力为己〃。因此，范文澜先生将〃天下为家〃解释为〃变公有为私有〃（《 中国通史》 第一卷），也是有道理的。
然而对于所谓〃原始社会公有制〃，却要分析。在氏族和部落内部，资源和财富也许是公有的；部落与部落之间，界限却划得很清。不但以邻为壑，还要发动战争，把别人的财产据为己有，哪有什么〃天下为公〃？所以原始社会的所有制，只能叫做〃部落所有制〃或〃氏族所有制〃，简称〃族有制〃。邦国时代的所有制，则只能叫做〃家族所有制〃或〃家庭所有制〃，简称〃家有制〃。至于帝国时代，则是两种制度并存，一方面是〃溥天之下，莫非王土〃的〃国家所有制〃（国有制），另一方面是男耕女织小农经济的〃家庭所有制〃（家有制）。这也很对既是〃国有〃，又是〃家有〃，合起来岂非〃国家〃？
那么，这个〃国有〃与〃家有〃并存的制度，究竟是公是私呢？也说不清。事实上，正如〃王有〃不是私有，是〃国有〃； 〃家有〃也不是私有，反倒是〃公有〃。因为土地、房屋和其他生产资料、生活资料，都是家庭成员共有的。父家长和皇帝一样，只不过这些〃公共财产〃的总代理。作为一家之长，他对家财家产享有支配权，但不独占所有权。所有权是属于全家的，成年男性成员每人都有一份。不过，虽云〃人人有份〃，份额却不明晰，除非〃分家〃。〃分家〃的前提是〃成家〃，因此其结果只是〃分产到户〃，不是〃分产到人〃。分出去的财产仍是〃家庭所有〃，不是〃个人所有〃。个人作为真正的〃私〃，不拥有仅属〃一己之私〃的私财、私产。唯一的例外，是女性配偶微不足道的〃私房钱〃。
那么，〃家有制〃（家庭所有制）是〃公有制〃吗？不是。因为一个家庭的〃公共财产〃，相对于其他家庭而言又是私有的。它也不能叫做〃集体所有〃，因为并无个人的〃股权〃。其实部落时代的〃族有〃、邦国时代的〃家有〃、帝国时代的〃国有〃，都一样，通通都是〃公私不分，产权不清〃。因此，从氏族、部落，到邦国、帝国，我们就从来没有过完全彻底的公有制，也没有完全彻底的私有制，只有〃不公不私、亦公亦私、半公半私制〃。
第五章 内在矛盾 三 无法与无天
公私不分和产权不清，给我们的国家和民族造成了许多严重的问题。其中之一，就是极其忽视个人的权利和个体的存在。
我在《 闲话中国人》 一书中说过，在中国，个人是渺小的，群体才是伟大的。因为个人是〃私〃，群体才是〃公〃。公则大，私则小。越私就越小，越公就越大。个人最私，故个人最小。国家最公，故国家最大。国家当中，邦国较帝国、郡县较天下又为私，故帝国大于邦国，天下大于郡县。至于家庭，则于国为私，于人为公。因此，当个人与家庭相冲突时，应牺牲个人利益（比如个人的欲望、志愿、兴趣、爱情）成全家庭（比如做自己并不想做的事情，和自己并不相爱的人结婚）。同样，当家庭与国家相冲突（比如忠孝不能两全）时，则应牺牲家庭而献身国家。这种〃顾全大局〃的做法，是历来被视为美德的。似乎很少有人想到，正是这种〃无私〃的观念，造成了帝国的〃无法无天〃。
先说〃无法〃。
什么是〃法〃？我们为什么要有〃法〃？并非因为〃不以规矩无以成方圆〃，尽管这是我们中国人对〃法治〃最一般的理解。但这其实只是〃法制〃，不是〃法治〃；只是〃依法治国〃，不是〃约法治国〃。正因为将〃法制〃视为〃法治〃，将〃法律〃视为〃规矩〃，所以邦国和帝国的〃法〃，便都是帝王制定的〃王法〃，不是全民约定的〃约法〃，这正是中国传统社会不可能成为法治社会的根本原因。
在这里，有必要对〃法治〃进行严格的定义。法治，是相对〃礼治〃、〃德治〃和〃人治〃而言的。人治的特点是〃人存政举，人亡政息〃，德治的特点是〃伦理治国，以刑配德〃，礼治的特点是〃以礼代法〃； 〃刑不上大夫，礼不下庶人〃。它们与法治的区别一目了然，毋庸赘述。难以区分的是法治和法制。在一般人看来，一个国家或社会，只要有完备的法制，能做到有法可依，依法治国，就是法治了。这其实是大谬不然。因为一个专制主义的国家（比如秦王国或秦帝国），也能做到法制完备，执法如山。秦时任商鞍，法令如牛毛。秦法既多，又很详尽。立法严，执法也严。不但庶民动辄得咎，就连商鞍本人也为其自立之法所困，成为〃作法自毙〃的典型，为主张德治和礼治者所晒？？？笑。然而怎么样呢？但凡有头脑，就只会把它看作专制社会和专制国家，不会看作法治社会和法治国家。
因此，必须严格区分法治社会与法制社会（或法治国家与法制国家）。这是两个既有联系又有区别的概念。其共同之处，是都主张有法可依，依法治国。从这个意义上讲，一切主张并实际做到依法治国的社会和国家，便都可以叫做法制社会和法制国家。间题在于由谁立法、为谁立法、如何立法。在秦王国和普鲁士这样的国家里，立法权牢牢掌握在最高统治者手中。法律和纪律、规定、命令一样，被看作一种特殊的统治工具。统治者可以运用其颁布的法律迫使所有人和所有机构就范，自己却超然于法律之上。一旦发现所颁之法于己不利，便可以通过手中掌握的立法权任意修改，以达到维护其绝对统治的目的。这其实是以法制之名行专制之实。在这样一种情况下，自然是立法越多，离法治越远。即便法制高度完备，也不是法治的国家。因此，我主张将其称为〃律治〃，以免与〃法治〃相混淆。
与律治社会和律治国家不同，法治社会和法治国家的立法者一定是人民，而不是统治者。全民约法并不一定是法治，也可能是多数人的专政。但如无全民约法，则绝无法治可言。因为法治不但要求有法可依、依法治国，而且要求所依之法合法，即要求这些法律能够体现人类的普世原则，尊重人民的基本人权，保护人类共同维护的个人权利和社会正义。这样的法律，只能是全民约法的结果。事实上，在法治社会看来，任何立法者都只不过是个人权利和自由的受托者。因此，法律体现的只能是委托人的自由意志，而不能是统治者的权力意志。相反，为了保障个人权利与自由，法治还要求限制和分散政府的权力，以免任何政权以任何名义实行专制。显然，尽管约法不即等于法治，法治的前提却必须是约法。
约法的前提是个人。也就是说，只有当社会的全体成员都是单独的、具有独立人格和自由意志的个人时，全民公约才既有必要，又有可能。因为每个人都是单独的个人，都有独立人格和自由意志，如无共同约定，大家都自行其是，社会就无从组织，最后必然是每个人的人格和意志都不能得到尊重，每个人的生命和权益都不能得到保护。这是社会必须约法的原因。约法既然出于保护个人生命权益，尊重个人意志人格的目的，它当然也就只能在社会成员都是单独的个人，都具有独立人格和自由意志时，才有可能。
然而中国传统社会却不具有这种可能性。因为邦国也好，帝国也好，都不承认仅属个人的私有财产。孟子有云：〃无恒产者无恒心。〃（《 孟子· 滕文公上》 ）同理，无私产者无私心。没有个人财产，也不会有独立人格。试想，没有经济的独立，哪有人身的独立？没有人身的独立，又哪有人格的独立？也就只有人身依附关系和人身依附意识，比如〃君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲〃。夫为什么能成为妻之纲？就因为妻没有经济的独立。她那点微不足道的〃私房钱〃，根本就不足以使她成为人格独立的个人，而只能是丈夫的附庸。丈夫在分家之前也没有经济的独立。他必须依附于自己的父亲，因此〃父为子纲〃。父家长在经济上同样并不真正独立，因为〃溥天之下，莫非王土〃。作为这〃王土〃之上的〃王臣〃，他又必须依附于皇帝。但这绝不意味着皇帝的人格是独立的，尽管他非常希望如此，甚至不惜自称〃孤寡〃。然而，如果天下之人均无独立人格，皇帝这个〃联〃，这个〃余一人〃，也不会真正有人格的独立。实际上，由于家庭财产和国有资产同样产权不清，皇帝作为〃一国之父〃，父亲作为〃一家之主〃，都没有纯属个人的财产，因此也都没有独立人格。
没有独立人格，也就没有自由意志。所谓〃自由意志〃，并非无法无天，为所欲为，想干什么就干什么，正如〃自我意识〃并非〃以自我为中心〃。把自我意识理解为唯我独尊（如皇帝），把自由意志理解为随心所欲（如侠客），甚至胡作非为（如恶霸），恰恰证明我们不知自由意志为何物，也不知道自我意识为何物。
什么是〃自由意志〃？自由意志其实是一种心理能力，一种能够按照自己的真实愿望自由地进行选择，并对这种选择和选择的结果负责的能力。显然，这里包括三个关键词：真实愿望、自由选择、承担责任，三者缺一不可，而承担责任最重要。不能承担责任，或者没有责任意识，就不能叫〃自由〃，只能叫〃放任〃。这个人的行为，也不能叫〃自由选择〃，只能叫任性、随便、瞎胡闹或者恶作剧。
这就必须知道自己要什么（真实愿望）、不要什么（自由选择）、能干什么（承担责任）。也就是说，你必须了解自己。因此，自由意志只能以自我意识为前提。什么是〃自我意识〃？它不仅是知道自己是谁（通过思维意识到自己的存在），更是能把自己看作别人（把自我当作对象来看待）。比方说，照镜子。照镜子，就是把自己放到对面，当作别人来看。人能够照镜子而动物不能，就因为人有自我意识而动物没有。自我意识甚至是不用照镜子，也能把自我当作对象来看待。正因为如此，人才能够自我认识、自我完善、自我欣赏。但一个人要有自我意识，首先就要有一个〃自我〃，即独立人格。产权不清、公私不分的传统中国人既然没有独立人格，那他也就不可能有自我意识。
没有自我意识，就只有依附意识，以及依附意识的对立面造反意识。造反不一定就是颠覆政权反抗政府。只要是反抗过去的被依附者（比如父母和丈夫），就可以称之为〃造反〃。事实上每当子女或妻妾不听话，不顺从，甚至反唇相讥时，做父母或丈夫的都会暴跳如雷地说〃反了反了〃，可见〃造反〃其实是一件很容易发生的事情。而且，中国历史上所有的造反行为都有一个共同的特征，就是一定要将双方的地位颠倒过来，使统治者变成被统治者，专政者变成被专政者。极端一点的，还要将对方〃打翻在地，再踏上一只脚〃，客气一点的，也至少要让自己从依附者变成被依附者，所以又叫〃翻身〃，也就是把人身依附关系〃翻过来〃。这也并不奇怪。因为我们从来就没有自我意识，只有依附意识。结果，不是〃你依附我〃〃 ，就是〃我依附你〃；不是〃东风压倒西风〃，便是〃西风压倒东风〃。因此历史上此类大大小小的〃造反〃行动，弄不好就是〃你死我活〃；而平时依附顺从的〃良民〃，则很容易变成杀人放火的〃暴民〃。
暴乱即无法。暴乱只能使社会进人无政府状态，不可能使社会进人法治状态。在专制的状态下，虽然可能〃暗无天日〃，但毕竟〃天〃还在，还有〃青天白日〃（开明专制）的希望。无政府状态却是〃天崩地裂〃，根本就〃民不聊生〃。因此无政府状态是比专制更坏的状态。但这丝毫不意味着专制制度是应该维护的。恰恰相反，由于专制制度在本质上〃无法〃，其结果就必定是〃无天〃。只要看看王朝末年和王朝更替之时，中国社会是如何的〃天昏地暗〃，就不难明白这一点。
因此出路只有一条，即建设法治社会；而法治社会的前提，则是社会所有成员的独立人格和自由意志。法治和律治的根本区别在于：律治社会的法律，是出自统治阶级的权力意志；而法治社会的法律，则是出自全体公民的自由意志。可见自由意志对于法治社会而言是何等重要。有人担心，大家都有自由意志，都能〃想干什么就干什么〃，岂不天下大乱？这其实是过虑。正如邓晓芒先生所说，腐败和动乱绝不是因为大家都能〃想干什么就干什么〃，而恰恰是因为大多数人都不能，