幌盗幸愿髦钟镅员硎龅南执缁嶂蟹ㄖ嗡媪俚牧侥押豌Ｂ邸Ｒ虼耍谡飧霾忝嫔希颐遣荒芗虻サ亟ㄖ问游桓鲆驯恢っ鞯慕饩鱿执缁嵛侍獾牧榈っ钜涫担ㄖ伪旧硪部梢圆⒁丫晌桓鑫颐遣坏貌环此嫉南执晕侍狻６姓庑┪侍猓�20世纪的中国现代化的过程中也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。
第一部分 引论第6节 20世纪中国的现代化和法治
20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》； 《新民主主义论》； 《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666…672。 它不是或至少不完全是中国社会自身自然演化的结果，因此，不论当代中国法学家如何希望，它也不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。
首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在这个世界的现代化进程之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么“祖宗之法”呢（康有为语）？因此，从19世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题，要“改造中国”，使中国成为一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使20世纪末至今20多年来中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族梦想的延续。
但是，尽管称之为变“法”，实际要解决的却绝不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体变迁，是略有夸张的“三千年未见之大变局”。 若从春秋战国算起，大约为2700年；若以秦统一中国算则为2200多年。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国”方略，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法'和‘法治'〃； 《比较法研究》； 1997年2期。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。
这也就意味着，变法在当代中国是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但从社会的基本秩序必须从社会内部产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点至少可以推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，并形成相应的秩序。因此，我们很难想像，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。
还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。
20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求现代化这一历史语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。
第一部分 引论第7节 悖论之一：变法和法治
马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种［将现状神圣化的］情况就会发生”。 马克思：《资本论》，第3卷（下），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1975年，页894（着重号为引者添加）。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用， 〃在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律〃 。 《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538（着重号为引者添加）。 在这里，必须注意的是，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他并不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑和现实构成分开讨论的一个外在因素；马克思是把时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的（萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》； 《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社，1983年）；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬〃的制度，例如“对价〃，是由于其历史而获得不可改变的法律地位（Oliver Wendell Holmes； Jr。； The Common Law； Little； Brown and Company； 1948） ；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论（F。 A。 Hayek； Law； Legislation； and Liberty； 3 vols。 University Chicago Press； 1973…1979） 。 此外，伯克则认为“时效”是最高的宪法原则之一，可参见，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］： 《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835…838。 由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内生变量。
如果从这一维度上看，那么，变法与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看，是惟一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序。
它会打破一个社会中的正式制度即国家已经确立的法律的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施，颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，更换贯彻规则的人员。
社会动荡和变革还必然特别是中国这一百多年来的社会转型也一定要颠覆甚至摧毁社会中其他非正式制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过变革方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧了。
频繁、剧烈的动荡、变革会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、本来为回应现代社会生活而发生的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵并不构成一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展，因此无法以自己得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵，变成身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。
人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然至少是在一定程度上建立在对于昨天的确认和记忆之上（即使是明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发展），正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基于昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。迪尔凯姆关于自杀问题的研究发现，社会的无序（anomi）并不仅仅来自社会的灾难，而且也可能来自“某种令人获益但过于突然的变化〃，例如权力和财富的突然增加，并使某些人难以忍受。见，Emile Durkheim； Suicide； A Study in Sociology； trans。 by John A。 Spaulding and George Simpson； Free Press； 1951； pp。252ff。这种状况最典型的也许就是“范进中举”；人们也常说，“最难熬的并不是最后结果，而是等待本身”，以及改革初期的“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定的因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，关于这一点的传统政治哲学分析，可参看，Michael Oakeshott；〃On Being Conservative〃； in Rationalism in Politics and Other Essays； New ed。； Liberty Press； 1991；有关人类这一保守倾向的经验证据，可参看梯维斯基与卡尼曼的后来被概括为前瞻理论的研究，前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。见，Daniel Kahneman and Amos Tversky；〃Prospect Theory： An Analysis of Decision under Risk；〃 Econometrica 47； no。 2 （1979）： 263…91； Amos Tversky and Daniel Kahneman；〃Advances in Prospect Theory： Cumulative Representation of Uncertainty；〃 Journal of Risk and Uncertainty 5 （1992）： 297…323。 而法律以及其他正式和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，不溯及既往，都可以说是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们