剑桥中国秦汉史- 第87部分

①　关于“法”在中国制度和社会中的地位的概观，见瞿同祖：《传统中国的法律和社会》：（巴黎、海牙，　

1961）；卜德：《中国的法的基本概念：传统中国的法的思想的根源和进化》，收于他的《论中国文明论　
文集》，勒布朗和博雷合编（普林斯顿，1981），第171—194　页。关于最早的法典编纂，见何四维：《秦　
代的法家和法律》，收于《莱顿汉学研究》（莱顿，1981），第3　页。关于汉律遗文的搜集和解释以及《汉　
书·刑法志》的译文，见何四维：《汉法律残简》（莱顿，1955）；日文译文见内田智雄：《汉书·刑法　
志》　（京都，1958）。何四维：《秦法律残简：1975　年湖北云梦发现的公元前3　世纪的秦法律和行政规定　
的注释译文》（莱顿，1985），他在书中提供了最近发现的秦律残简的译文；以下提到的这些文书的细目，　
即根据这一著作的分类。　
①　关于对这些文书的看法，见何四维：《汉法律残简》，第18　页以下。　

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　　写法律文书残简的发现和出版，使这种情况大有改进。　　　　　　　　　　　　　　　　　　①　

①　　1975　年，这些文书发现于公元前217　年的一个古墓，它位于湖北武汉西北约75　公里（45　英里）处。关　

于这个发现的详情和把原文转写为现代汉文的各种版本，见何四维：《1975　年湖北发现的秦代文献》，载　
　《通报》，64：4—5　（1978），第177　页以下；何四维：《秦法律残简》，引言。关于中文材料，可参见睡　
虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》（北京，1978）；这个版本不同于1977　年出版的同一名称的　
线装本。当本文付印时，接到初步的报告说，秦律的原文现正被进一步发现的法律文书所补充，这些文书　
的年代在前汉的头几十年。从江陵（湖北）张家山M247　墓中发现的汉简总数超过了500　件；见张家山汉　
墓竹简整理小组：　《江陵张家山汉简概述》，载《文物》，1985。1，第9—15　页。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　总的原则　

　　　　　　　早期中国的法，是一种完完全全的古代社会的法。它的古代性甚至到了　
　　表现出某些属于所谓“原始”思想特质的程度；而在其它方面，则从现代意　
　　义上说是纯理性主义的。　
　　　　　　　　中国思想自汉代以前及以后的世纪以来，本身清楚地表明，它受宇宙各　
　　部分之间的关系是互相影响和互相依存这一观念的支配。其结果是个人的行　
　　为被认为会影响万物；这样，统治者的行为自然会有万物的感应，甚至普通　
　　人的行为也有这样感应。这样，被认为是反常或违时的自然现象，因此就被　
　　看成是天时失调的表现。②　
　　　　　　　为了与这种观念谐调，即个人的行为必须与宇宙的进程紧密配合，以保　
　　持与自然界的一致，从而对人类有益，死刑只能在死亡和衰落的季节执行，　
　　也就是在秋冬两季执行而不能在春季，否则就妨碍了繁殖和生长，从而引起　
　　灾害。有趣的是，我们可以看到一个死囚如果“熬过了冬季”，那就意味着　
　　他可能不被处死；这就可以解释为什么有些官吏时常急着在春季到来之前对　
　　死囚行刑的原因了。①　
　　　　　　　　自然界和人在自然界的地位这一概念导致了这样一种看法，就是因扰乱　
　　和谐的行为而引起的不平衡，必须用另一个行为去抵消这个不平衡而使其平　
　　衡。因此，必须用刑罚来抵消罪行，如所用术语的“当”和“报”等的含义　
　　就是如此；用惩罚去“压倒”罪行或进行“回报”，这样，原来被错误行为　
　　所打乱了的和谐就得以恢复。②　
　　　　　　　从这个概念派生出一个非常重要的原则：当发生一个错误行为时，它必　
　　须被纠正；刑罚必然紧跟罪恶之踪。一个人——当然是可以追踪到的犯罪者　
　　——要对自己的行为负责，在理论上是不论此人的年龄、性别或条件。因此　
　　我们可以看到，在古代，疯子被处以死罪；而在后世只受到稍为从轻的惩处。　
　　③　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　④　
　　　　　　　从古代的经典　中可以清楚地断定那时存在着严格的等级原则，中国社会　
　　就是以这个原则像一座金字塔那样组织和形成的。这个组织形式一直支配着　
　　中华帝国的始终；虽然许多世纪以前的远古的具有神性的王权已转变为人世　
　　的王的统治，但统治者个人依然具有宗教的威严。于是反对统治者本人和他　
　　的政府的事情都被认为是罪大恶极。他的住地和墓地以及更直接与宗教有关　
　　之地也围绕着同样的气氛；在那里发生不吉利的事件比在非神圣化的地方发　
　　生的要严重得多。等级的原则也同样在家庭之中生效，从而产生了子孙对祖　
　　先，长辈对晚辈的行为的不同评价。不孝父母和弑父弑母当然属于大恶不赦　
　　的范畴。同样的标准也适用于长官与他治理下的百姓、老师与学生、主人和　
　　奴隶之间。　

②　关于这些思潮的发展，见以下12　章《道及其衍生的思想》和《董仲舒和天的警告》；鲁惟一：《中国人　

的生死观：汉代（公元前202—　公元220　年）的信仰、神话和理性》　（伦敦，1982），第4、8　章。　
①　见何四维：《汉法律残简》，第103—109　页。　
②　关于董仲舒的这种观点的表现，见《汉书》卷56，第2500　页以下。　
③　见何四维：《汉法律残简》，第301　页。　
④　例如，　《书经》的非伪造的部分、《春秋》和《左传》。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　①　
　　　　　　　　另一个古代现象是集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。特别是犯　
　　重大罪行者的家属也要受到惩罚，有时被处死，有的被罚作奴隶。这种原始　
　　古代特征的一个后世的派生物，是罪党推荐的政府官员被罢官。②　
　　　　　　　　但也有其它倾向在起作用。首先，我们已经提过等级原则可因情况不同　
　　而导致减刑或加刑。具有较大意义的是在有意和无意之间作了个区分，这在　
　　前帝国时期已经如此了。法官在“贼杀”（预谋杀害）或“故杀”（有意杀　
　　害）与“误”和“过失”之间予以区分。后两个范畴也可应用于非杀人的案　
　　件。③　
　　　　　　　　另外一个区分是在“首”（为首者）即主谋者与实际执行者即“手杀”　
　　　　（亲手杀害者）或“从”（随从者、共犯者）之间。还有各种不同的术语，　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　④　
　　如“教”、“使”、“令”等，都表示怂恿之意。　
　　　　　　　　虽然带有些古典的特质，但法的主体是理性的和政治性的，它由很多的　
　　具体规定组成，目的在于通畅政府的职能，并以维护法律和社会秩序的手段　
　　来支持政府的稳定。这些条文表明中国社会世俗化过程中的一大进步。它们　
　　远不是古典的，不再是仅建立在“自然法”或神权时代的风俗习惯上；它们　
　　非常清楚地表示了统治者的意图。它们形成了一个完全具有实际含意的法规　
　　组合体，普遍适用于全体居民，只有那些继续使用等级原则的领域才是例外。　
　　　　　　　　但必须注意的是，例外的范围随着时间的推移而扩大。首先，按定义身　
　　为皇室后裔的王极少受法律的惩处，虽然有大臣们的劝谏，但皇帝则“不忍”　
　　使他们受惩罚。更重要的是一个很古老的原则，就是必须先征求皇帝的同意，　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　①　
　　才能开始以法律程序来惩罚帝国的高级官吏。随着地方豪强势力的增大，至　
　　少从公元的头一个世纪以来，例外的范围不断地扩大。最后实际上包括了整　
　　个占有土地的上层社会，即一般称为绅士的阶层，所有的士大夫由这个阶层　
　　组成。前王朝时期的古代贵族早已不复存在；秦汉时期的诸侯虽有头衔而无　
　　真正的封地，因而没有势力。新的豪族逐渐占有了儒家经典（尤其是《礼记》）　
　　所描写的他们的远古前驱者的特权。但这些法律条文从来没有形成一种抑制　
　　统治者的意图或主观专断的因素。　
　　　　　　　　等级原则不应和社会地位相混，至少在汉代是如此。秦汉时期的爵制给　
　　受爵的人一些特权，包括犯罪减刑在内；但除了拥有最高爵位者以外，其他　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　②　
　　列侯和贵族并没有特殊地位。更进一步的一个地位区别，也可说是一种理论　
　　上的区别，是自由民　（庶民，普通人）和奴隶之间的不同。在汉代以后的割　
　　据王朝时期，大势族的确终于享有特殊地位，而非自由民阶层也有所发展。　
　　奴隶继续存在，但介于奴隶和自由民之间几个集团形成了。这些集团都不享　
　　有完全的自由，但他们的地位也不像奴隶那样低。它们包括近似农奴身份的　

①　见上面第1　章《连坐》。　
②　见何四维：《汉法律残简》，第271　页以下。　
③　详情见何四维：　《汉法律残简》，第251　页以下。又见《睡虎地》，第65　页以下，第169、264　页　（何　

四维：《秦法律残简》，文书27、28　以下，文书35、36　以下和释文20）；何四维：《秦法律残简》引言。　
④　见何四维：《汉法律残简》，第265—270　页。　
①　何四维：《汉法律残简》，第285　页以下。　
②　关于爵级，见上面第2　章《侯与爵》和第7　章《奖惩与法律》。关于对有爵者的减刑，见鲁惟一：《汉　

代贵族爵位的等级》，载《通报》，48：1　—　3　（1960），第155　页以下：何四维：《汉法律残简》，第214—22　
页。　

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　　客和部曲；部曲是一些起初在私人军队中服役的人，后来形成一个非自由的　
　　奴仆阶级。③　
　　　　　　　　奴隶的人数似乎一直不占人口的多数，据美国学者韦慕庭说，前汉时期　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　①　
　　的奴隶数字不会超过近于6000万的人口总数的1％，而且可能更少。私人　
　　奴隶大多从事家务劳动，很少有生产任务；中、日两国学者已经有说服力地　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　②　
　　证明：对主人来说，在农业上使用佃农比使用奴隶要合算得多。这些私人奴　
　　隶是偿债和买卖的产物；“野蛮”的西南地区似乎是奴隶的主要来源，战俘　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　③　
　　则是较次要的来源。官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附　
　　者；他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶　
　　炼厂劳动。　
　　　　　　　　中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，　
　　是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被　
　　置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭　
　　的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典　
　　的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元7世纪的唐代法典中部分地实现。　
　　由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，　
　　而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。　

③　关于这种形式的社会演进，见下面第11　章；杨联陞：《东汉的豪族》，收于《中国社会史》，孙任以都　

等编　（华盛顿），第103—134　页；杨中一：《部曲沿革考略》，收于同书第142—156　页。　
①　韦慕庭：　《西汉的奴隶制》（芝加哥，1943），　165　页以下。又见瞿同祖：《汉代社会结构》，杜敬轲　

编　（西雅图，伦敦，1972），第135　页以下。　
②　例如翦伯赞：《关于两汉的官私奴婢问题》，载《历史研究》，1954。4，第1—24　页；宇都宫清吉：《汉　

代社会经济史研究》　（东京，1955），第359　页以下。　
③　秦律有一条规定，“寇降，以为隶臣”。《睡虎地》，第146　页　（何四维）：《秦法律残简》，C23b）。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法典　

　　　　　　　　与其他的很多民族不同，中国人从来没有把他们的法归之于神授。在为　
　　数不多的传说里，有一系列的“发明家”和“创造者”，我们从中发现一个　
　　传说中的帝王手下的一个同样是传说中的司法大臣，据说他制订了第一部法　
　　典。与刑罚有关的，还有“天讨”的表达字眼，这是公无前11世纪周朝的创　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　①　
　　建者用来对付商朝最后一个无能的统治者的话。但除了这一似乎是特殊的情　
　　况外，法律看来完全是人的事情，制约整个生活的规定，因而可以合法地称　
　　之为“法”的规定也是如此；在“礼”（正确的行为标准）中也看不到起源　
　　于神的迹象。　
　　　　　　　　耐人寻味的是，“法”这个辞缺少一个明确的含义，“法”字最初的意　
　　义是“规范”（norm）或模式（model）；“律”字一般译为“律令”（statute），　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　②　
　　原义看来是定调管。但公元前3、4世纪的政治哲学家们想依据写下来的规　
　　定来实行赏罚以保持和平与秩序，因此他们被称为法家。顺便应说一句，法　
　　家的思想虽然专注于“法”的观念，但从他们的大量著作中很难找到一个具　
　　有“法”的含义的准则。　
　　　　　　　　在1975年12月从一个古墓中发现公元前3、4世纪秦国的部分法律文书